案件来源

一审：云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112行初33号

裁判要旨

第二次补遗公告的内容涉及投标资格的变更，属于对招标公告内容的实质性变更，已改变了招标公告中投标人的资质要求条件。同时，此时投标已经结束，在补遗公告发布后，符合其他投标条件但未进行设计资质入滇信息登记的企业已丧失了投标机会。因此，在投标结束后又发布包含改变投标人资质要求的补遗公告行为，已排斥了潜在投标人，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第十八条第二款的规定。

案件经过

涉案项目为“某银行新办公大楼装修工程”项目，招标人为某银行股份有限公司，招标代理机构为某招标股份有限公司。

2019年11月19日9时，涉案项目发布招标公告，明确资格审查方式为资格后审，投标报名截止时间为2019年11月26日17时。同时，招标公告中还载明，涉案项目位于云南省昆明市，共分为3个标段。其中，第二标段的“资质要求”中要求投标人同时具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质、建筑装饰工程设计专项甲级资质、电子与智能化工程专业承包二级及以上资质。此外，在3个标段“资质要求”中均载明有“云南省外施工企业须提供针对本项目的入滇登记信息表”的内容。招标公告还载明，“凡有意参加投标者，需在公告规定时间，进入公共资源交易信息网，凭企业数字证书登录［我要投标］，获取电子招标文件及其他招标资料，招标人不提供邮购招标文件服务”。

2019年12月4日，招标代理机构在云南省公共资源交易信息网针对第一标段和第二标段发布了补遗公告。

2019年12月9日，招标代理机构在云南省公共资源交易信息网上发布了第二次补遗公告。在第二次补遗公告中载明，“变更内容：详见补遗文件内容”。该补遗公告的具体内容未报名的投标人无法直接知晓。其中，补遗内容第五条为：“五、本项目仅要求施工资质的入滇信息登记，不要求设计资质的入滇信息登记”。

2020年1月3日，招标代理机构在云南省公共资源交易中心网站公示了涉案项目的评标结果，第二标段的第一中标候选人为深圳市某A建设集团有限公司（以下简称某A公司）。

2020年1月7日，招标代理机构收到了某B建设工程有限公司（以下简称某B公司）的《律师函》。《律师函》称，补遗文件关于“不要求设计资质的入滇信息登记”属实质性修改，招标存在严重程序问题，要求重新招标。

2020年1月14日，某B公司向招标代理机构再次递交了《质疑函》。

2020年1月16日，招标代理机构作出《回复函》，认为质疑内容已不在异议有效期内。

2020年1月19日，某B公司向某省建设工程招标投标管理办公室（以下简称某省招标办）提交了《投诉函》，认为招标人以补遗文件的形式对招标公告进行了实质性修改且未按规定重新发布公告，实际上排斥了潜在投标人参与投标。

2020年1月20日，涉案项目公布中标结果，某A公司为第二标段中标人。同时，该公告中载明：“本项目为某银行新办公大楼装修工程二标段，如对中标结果有异议的，请于公示期间向招标人（纪检监察部门）实名书面投诉。”

2020年3月9日，某省招标办作出《投诉处理决定书》，认为涉案项目在2019年11月26日投标报名截止后，于2019年12月9日以文件补遗形式不要求设计资质的入滇信息登记，造成此前未进行入滇信息登记的省外勘察设计企业不能进行投标报名，限制、排斥了潜在投标人，影响了潜在投标人投标，违反了《招标投标法》第十八条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第三十二条之规定，属于对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的情形，判定涉案项目第一、第二标段的招标、投标、中标无效，应当依法重新招标。

某A公司不服《投诉处理决定书》，向某省住房和城乡建设厅（以下简称某省住建厅）申请行政复议。

2020年5月25日，某省住建厅作出云建行复决字〔2020〕2号《行政复议决定书》，决定维持《投诉处理决定书》。

某A公司仍不服，向一审法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院云南省昆明市西山区人民法院认为：

本案的争议焦点有3项：其一，某省招标办是否具有作出《投诉处理决定书》的职权；其二，补遗公告是否构成限制、排斥潜在投标人；其三，某B公司的投诉是否超过法定时效。

关于争议焦点一，法院认为，根据《招标投标法》第七条、《招标投标法实施条例》第四条第二款以及《云南省建设工程招标投标管理条例》第六条的规定，由某省住建厅设立的某省招标办具有对招投标违法行为进行查处的职权。

关于争议焦点二，法院认为，首先，资格后审不影响对资格条件限制、排斥潜在投标人的判断。涉案项目招投标活动虽然采取的方式是资格后审，但资格后审并不意味着不审查资质或不做资质要求。在招标公告中已明确“云南省外施工企业须提供针对本案项目的入滇登记信息表”的情况下，未进行入滇信息登记的外省企业即使符合其他条件也会理性地决定放弃投标。

其次，涉案项目的补遗公告并非仅是对招标文件的解释，而是对资格条件的实质性变更。涉案项目第二标段在招标公告资质要求中明确载明，需要具备“建筑装饰工程设计专项甲级资质”，同时又注明“云南省外施工企业须提供针对本项目的入滇登记信息表”。从以上内容中，不能理解出“只需要施工资质的入滇信息登记，不要求设计资质的入滇信息登记”的含义。可见，补遗公告的内容并非对之前招标公告的解释和说明。更何况，如果补遗公告的内容与之前的招标公告资质条件一致，则并无发出补遗的必要。实际上，由于招标公告中对于所需要的入滇信息登记表是针对施工资质还是设计资质并未进行明确。因此，会使得未进行设计资质入滇信息登记的企业在看到此条件后即放弃投标。但第二次补遗公告中关于“仅要求施工资质的入滇信息登记，不要求设计资质的入滇信息登记”的内容，使得不具有设计资质入滇信息登记的企业也具有了投标的资格。通过比较可以看出，第二次补遗公告的内容涉及投标资格的变更，属于对内容的实质性变更，已改变了招标公告中对投标人的资质要求条件。

最后，补遗公告的作出已构成排斥潜在投标人。涉案项目2019年11月26日投标报名截止后，招标代理机构方分别于2019年12月4日、12月9日两次发布了针对第一、第二标段的补遗公告，且根据补遗公告记载，其内容仅有已报名的投标人才能够查看。同时，第二次补遗公告中明确，“仅要求施工资质的入滇信息登记，不要求设计资质的入滇信息登记”。故可见，在补遗公告发布时，投标已经结束，即便发布了补遗公告，符合其他投标条件但未进行设计资质入滇信息登记的企业已丧失了投标的机会。因此，该案中，在投标结束后又发布包含改变投标人资格要求的补遗公告的行为已排斥了潜在投标人。更何况，补遗公告的具体内容并未进行公告，仅有已报名的投标人才能通过附件查看，故亦有违招投标活动应当遵循的公开、公平、公正原则。

关于争议焦点三，法院认为，某B公司系在投诉期限内进行投诉，并未超过投诉期限。

综上，一审法院认为，某省招标办作出的《投诉处理决定》具有事实依据，适用法律正确，故判决驳回了某A公司的诉讼请求。

经检索中国裁判文书网，未发现该案存在上诉及二审信息。

要点分析

招标公告与招标文件在文义上系相互独立的法律概念，对资格条件设立的作用也存在不同之处

在《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规范体系中，招标公告与招标文件是相互独立的两个法律概念。

关于招标公告，《招标投标法》第十六条规定，“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项”；第十八条规定，“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查”。

关于招标文件，《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”

《招标投标法实施条例》第十五条也将上述两个概念在一个条款里进行了分立。该条第一款规定，公开招标的项目，应当依照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定发布招标公告、编制招标文件。

根据上述规定的文义可见，招标公告和招标文件在形式和内容上存在明显差别。就资格条件的设定方面，招标公告和招标文件的作用也不同——招标公告规定投标人应具备何种资格条件，而招标文件则只是对如何审查资格条件规定具体标准和方法。

补遗公告可以对招标公告的内容进行澄清、修正

虽然招标公告与招标文件在文义上系独立的法律概念，且两者对资格条件的设立等事项均有各自的作用，但在《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中，只对招标文件记载不明或需要进行修正时规定了澄清条款，对于招标公告记载不明时应如何处理，未有规定。

关于招标文件，《招标投标法》第二十三条规定，“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人”。《招标投标法实施条例》第二十一条规定，“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间”。

关于招标公告，国家发展和改革委员会印发的部门规章《招标公告和公示信息发布管理办法》（国家发展和改革委员会令第10号）第十六条规定：“依法必须招标项目的招标公告和公示信息有下列情形之一的，潜在投标人或者投标人可以要求招标人或其招标代理机构予以澄清、改正、补充或调整：（一）资格预审公告、招标公告载明的事项不符合本办法第五条规定，中标候选人公示载明的事项不符合本办法第六条规定；（二）在两家以上媒介发布的同一招标项目的招标公告和公示信息内容不一致；（三）招标公告和公示信息内容不符合法律法规规定。招标人或其招标代理机构应当认真核查，及时处理，并将处理结果告知提出意见的潜在投标人或者投标人。”该条规定已明确表示了招标公告的可澄清和可修正性。同时，该条第一款第三项所规定的“招标公告和公示信息内容不符合法律法规规定”的情形，等于是进行了兜底，涵盖了所有可设想到的情形。

综上所述，在实践中，招标人或招标代理机构在招标公告发出后，可以通过补遗公告的形式，对招标公告的内容进行澄清、修正。

补遗公告对招标公告进行澄清或修正时，其发出时间以及查阅方式，应当充分保障潜在投标人的知情权和选择权

《招标投标法》第十条第二款规定，“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。基于该条以及《招标投标法》第十六条和第十八条的规定可知，潜在投标人对招标公告的查阅没有任何前置条件，即只要通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介，潜在投标人就应当能够不受阻拦、不受限制地查看招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间、投标人应具备的资格条件和要求等信息。这一规定就是为了保障潜在投标人的选择权，即让潜在投标人在知晓这些招标项目基本信息的基础上，充分考虑并决定是否作为投标人参加该项目的投标活动。因此，如果招标人或招标代理机构认为招标公告需要澄清或者修正而发布补遗公告，则应当保证修正后的招标公告可以同样保障潜在投标人的知情权和选择权，亦即应当确保补遗公告的查阅如同招标公告一样没有任何前置条件，潜在投标人能够不受阻拦、不受限制地查阅。同时，还应当确保补遗公告发布后，潜在投标人仍然具有考虑是否参加投标的充分时间。

具体到前述案例中，招标代理机构第二次发出的涉及投标人资格变化的补遗公告，虽然采取的是公告形式，但在公告中并未载明具体内容，而仅有“变更内容：详见补遗文件内容”的表述。同时，补遗文件只有已按照招标公告要求完成报名的投标人才能获得并查看。由此可见，此时的补遗公告未能保障潜在投标人的知情权，更遑论其选择权的行使。正因如此，法院认定该项目违反了招投标活动应当遵循的公开、公平、公正的原则。

在投标报名截止后对招标公告规定的资格条件进行实质性变更的补遗公告，涉嫌构成对潜在投标人的限制和歧视

《招标投标法》第十八条第二款规定，“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”。《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第一项规定，招标人就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

对于补遗公告而言，在资格条件的实质性变更方面，其相对于招标公告只存在两种情况：其一，增加招标公告中没有的资格条件；其二，减少招标公告中已有的资格条件。第一种情形极为少见，因为极有可能那些符合招标公告资格要求但不符合补遗公告资格要求的投标人，已经购买了招标文件并为投标作出了准备。以补遗公告的方式否定这些投标人的投标资格，会遭到投标人的反对。所以，在实践中如有该种情形，更常见的做法是将项目废标，修改招标公告中的资格条件后重新进行招标。第二种情形不会对已购买招标文件的投标人产生影响，故招标人或招标代理机构更愿意采用，如前述案例就是这种情况。但应予注意的是，若补遗公告系在投标报名截止后方作出，第二种情形仍然会构成向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息，而涉嫌以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或投标人。因为从外在表象看，第二种情形实际上是扩大了具有投标资格的投标人的范围，允许并鼓励更多潜在投标人参加投标。但因为补遗公告发出时，投标报名已经截止，故即便符合补遗公告要求的潜在投标人再有参加投标的意愿，事实上也已无法报名参加投标。对这些不符合招标公告所要求的资格条件但符合补遗公告所要求的资格条件的潜在投标人而言，其通过招标公告与补遗公告所分别获知的是有显著差别的信息，这些差别信息与补遗公告的发出时点共同作用，导致这些潜在投标人认为其不符合招标项目的资格条件，未能在投标报名截止前完成报名，进而导致本具有投标资格的潜在投标人丧失投标可能。

综上所述，在投标报名截止后发布的减少招标公告资格条件的补遗公告，事实上不合理地排斥、限制了符合补遗公告资格条件的潜在投标人，违反了《招标投标法》第十八条第二款的规定，亦违反了《招标投标法》第五条所规定的公开、公平、公正原则。而这也是前述案例被行政监督部门认定招标、投标、中标无效的原因所在。

来源：中国招标