对于建设工程价款的构成，按照《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）规定的要素划分，可划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。按照《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号，已失效）的规定，工程价格可划分为成本（直接成本、间接成本），利润（酬金）和税金。即在行政主管部门的建设工程价款规范体系下，利润是工程价款的一部分，在规范层面尚未形成工程成本/费用和利润共同构成工程价款的二元体系。工程成本/费用和利润共同构成工程价款的二元体系，是通过计价规范、示范文本等规范性文件构建和形成的。

在计价规范层面，《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2013）第2.0.10条规定，工程成本是指承包人为实施合同工程并达到质量标准，在确保安全施工的前提下，必须消耗或使用的人工、材料、工程设备、施工机械台班及其管理等方面发生的费用和按规定缴纳的规费和税金；第2.0.31条规定，费用是指承包人为履行合同所发生或将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS 001—2022）第2.0.28条规定，成本（费用）是指承包人在项目建设履行合同中发生的（或将要发生的）所有合理开支，包括税费、管理费和类似支出，但不包括利润。

在示范文本层面，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“通用合同条款”第1.1.5.3条规定，费用是指为履行合同所发生的或将要发生的所有必需的开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）“通用合同条件”第1.1.5.3条规定，费用是指为履行合同所发生的或将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。

通过梳理计价规范和示范文本的内容可以得出工程价款由工程成本/费用和利润共同构成的结论，其中，工程成本/费用体现的是承包人履行合同的成本要素，利润体现的是承包人履行合同的利益要素。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称13号文）第二十四条规定，经审查财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。在合同被认定无效的情形下，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十七条规定的折价补偿，核心要点是确定标的物的价值或成本，即在确定折价补偿数额时，不涉及法律行为有效时的可得利益的认定和是否计入折价补偿数额的问题。法律行为有效时的可得利益或履行利益，在合同无效情形下通常是作为当事人的损失进行认定和处理的。因此，在建设工程施工合同被认定无效的情形下，按照《民法典》第一百五十七条、第七百九十三条的规定确定折价补偿的范围时，也应按照前述提及的无效合同处理原则认定和处理：用于折价补偿的工程成本/费用，以及作为合同有效情形下的履行利益的利润。即基于前述工程成本/费用和利润构成建设工程价款的二元体系，应将建设工程价款中的工程成本/费用认定为物化为建设工程的劳务、建筑材料、机械、组织、管理等的成本，将建设工程价款中的利润认定为合同有效情况下可获得的利益，并将作为合同履行利益的利润从折价补偿的范围内予以扣减、排除。

当建设工程施工合同被认定无效时，基于前述工程成本/费用和利润构成建设工程价款二元体系的分析，对于《民法典》第七百九十三条规定的“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，笔者认为，不应再完全按照合同约定的工程价款的范围确定折价补偿的范围，而应在考虑工程价款构成的基础上合理确定折价补偿的范围，即基于工程成本/费用和利润构成建设工程价款的前提去确定折价补偿范围。

其一，对于构成建设工程价款的工程成本/费用和利润，应参照合同关于工程价款的约定，分别计算确定建设工程价款中的工程成本/费用和利润的具体数额，并将建设工程价款中的工程成本/费用认定为应折价补偿的数额。同时，将建设工程价款中的利润认定为合同有效情况下可获得的利益，不再计入折价补偿的范围。

其二，将未计入折价补偿范围的利润，即合同有效和无效情形下的差额部分，作为承包人的损失进行认定和处理。在合同无效情形下，一方当事人向另一方主张损失的，《民法典》第一百五十七条规定，有过错的一方应当赔偿损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。13号文第二十四条也规定，对于当事人请求赔偿损失的，人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额。

综上所述，对于作为承包人损失进行处理的利润，应按照前述规范要求在发包人和承包人之间进行认定和计取。第一，对于因发包人原因导致施工合同被认定无效的，如发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，原则上应认定是发包人的过错导致合同无效，应全额或大部分支持承包人关于利润的主张。第二，对于因承包人原因导致施工合同被认定无效的，如承包人的违规行为导致中标无效，原则上应认定是承包人的过错导致合同无效，应全额或大部分不予支持承包人关于利润的主张。第三，对于因发包人和承包人共同原因导致施工合同被认定无效的，如承包人缺乏相应施工资质而发包人未尽到合理审查义务，原则上应认定发包人和承包人共同导致合同无效，应按照各自的过错程度在发包人和承包人之间分配责任，部分支持承包人关于利润的主张。

笔者构建的合同无效情形下的折价补偿规则，即将建设工程价款中的工程成本/费用认定为应折价补偿的数额，并将建设工程价款中的利润从折价补偿范围内予以扣减或排除，既遵循了合同无效情形下折价补偿承包人的规定，也满足了区分有效合同和无效合同的需求，在规范层面更符合合同无效情形下的处理原则。在此基础上，将建设工程价款中的利润作为承包人的损失进行认定和处理，也是按照发包人和承包人各自的过错程度分配和承担合同无效导致的损失。此种处理方式既不存在将合同约定的承包人利润直接交给发包人的问题，也不存在向发包人倾斜利益的问题。相反，此种处理方式能更好地平衡发包人和承包人之间的利益，并能起到否定评价无效合同，以及打击转包、违法分包等违法行为的作用。

来源：中国招标